Cláusula arbitral: cinco decisiones que conviene tomar antes de firmar el contrato

La cláusula de solución de controversias suele redactarse al final y deprisa, cuando nadie quiere reabrir la negociación. Pero esas pocas líneas deciden quién resolverá un conflicto futuro, dónde, en qué idioma y si el laudo podrá ejecutarse donde la contraparte tiene sus bienes. Una cláusula ambigua lleva a los tribunales la discusión que se quería evitar.

El Código de Comercio (artículos 1415 a 1480) rige el arbitraje comercial con sede en México. El acuerdo de arbitraje puede ser una cláusula o un acuerdo independiente (artículo 1416) y debe constar por escrito (artículo 1423); la cláusula es autónoma: la nulidad del contrato no la arrastra por sí sola (artículo 1432). Si se demanda ante un juez un asunto pactado en arbitraje, este remitirá el asunto al arbitraje cuando una parte lo pida en su primer escrito sobre el fondo, salvo que el acuerdo sea nulo, ineficaz o de ejecución imposible (artículos 1424 y 1464). Lo que la cláusula calle lo suplen la ley o el reglamento elegido, que a menudo lo dejan al tribunal arbitral o a la institución (véase la tabla de reglas supletorias).

Sobre la base de las cláusulas modelo del Centro de Arbitraje de México (CAM), la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO) y la Cámara de Comercio Internacional (ICC):

1. Institución o arbitraje ad hoc, y qué reglamento

   La institución (CAM, CANACO, ICC) aporta reglamento, nombra árbitros ante un bloqueo y controla plazos y costos; el arbitraje ad hoc exige prever todo. Cite la institución y su reglamento por su nombre exacto (artículo 1417).

2. Sede: ciudad y país del arbitraje

   Es el lugar jurídico del procedimiento, aunque las audiencias sean en otro sitio (artículo 1436). Con sede en México, de la nulidad conoce el juez del lugar del arbitraje (artículos 1415, 1422 y 1457); con sede en el extranjero, los jueces de ese país, aunque en México siguen rigiendo la remisión, las medidas cautelares y la ejecución (artículo 1415).

3. Idioma y ley aplicable al fondo

   El idioma rige escritos, audiencias y laudo (artículo 1438). Salvo que se exprese lo contrario, elegir el derecho de un país remite a su derecho sustantivo, no a sus normas de conflicto; decidir como amigable componedor o en conciencia exige autorización expresa (artículo 1445).

4. Número de árbitros y forma de designarlos

   El árbitro único suele reducir costos y tiempos; tres convienen en asuntos complejos. En un arbitraje ad hoc de tres, sin otro pacto, cada parte nombra uno y ellos al tercero; si alguno no se nombra en treinta días, cualquier parte puede pedirlo al juez (artículo 1427). En el institucional rige el reglamento.

5. Alcance de la cláusula y medidas cautelares

   Someta las controversias que deriven del contrato o se relacionen con él, incluidas su validez y terminación. El tribunal arbitral puede ordenar providencias precautorias salvo pacto en contrario (artículo 1433), y las partes pueden pedir medidas cautelares al juez aun con acuerdo de arbitraje (artículo 1425).

La sede tiene dos consecuencias. Primera, la anulación: con sede en México, el laudo solo puede anularse por las causales tasadas del artículo 1457 (incapacidad de una parte o invalidez del acuerdo, falta de notificación o de defensa, exceso del mandato, composición o procedimiento irregulares, materia no arbitrable u orden público), dentro de los tres meses siguientes a su notificación (artículo 1458). Segunda, la ejecución, que la anulación en la sede puede impedir. En México, el laudo de cualquier país se reconoce como vinculante y se ejecuta, sin homologación, a petición escrita al juez (artículos 1461 y 1471); las causales para denegarlo (artículo 1462) son en lo esencial las de nulidad, más una: que el laudo aún no sea obligatorio o haya sido anulado o suspendido en el país donde se dictó. En otros países rige la Convención de Nueva York de 1958, que limita de modo semejante las causales para negarla (artículo V).

Se llama cláusula patológica a la que, por su redacción, impide o entorpece el arbitraje. La ICC advierte que un lenguaje poco claro causa incertidumbre y retrasos; CANACO recomienda completar su modelo con número de árbitros, lugar, idioma y derecho aplicable. Defectos típicos:

• Nombrar una institución inexistente o inexacta, o mezclar dos reglamentos.
• Pactar arbitraje y, en otra cláusula, someterse a tribunales sin decir cuál prevalece.
• Hacerla opcional (las partes podrán acudir a arbitraje) sin definir quién elige y cuándo.
• Omitir la sede o designar árbitro a una persona sin prever su sustitución.

Todas las desavenencias que deriven de este contrato serán resueltas definitivamente de acuerdo con las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México (CAM), por uno o más árbitros nombrados conforme a dichas Reglas.

En suma: parta de la cláusula modelo de la institución elegida, complete sus espacios con estas cinco decisiones y redacte cualquier añadido con claridad, sin contradecir el reglamento. Una cláusula defectuosa puede sustituirse, de común acuerdo, por un acuerdo de arbitraje independiente (artículo 1416, fracción I).