Clause compromissoire : cinq décisions à prendre avant de signer

La clause de règlement des différends se rédige souvent à la fin, et à la hâte, quand personne ne veut rouvrir la négociation. Ces quelques lignes décident pourtant qui tranchera un futur litige, où, dans quelle langue et si la sentence pourra être exécutée là où la partie adverse a ses biens. Une clause ambiguë porte devant les tribunaux le débat que l'on voulait éviter.

Le Code de commerce mexicain (Código de Comercio, articles 1415 à 1480) régit l'arbitrage commercial dont le siège est au Mexique. La convention d'arbitrage peut prendre la forme d'une clause ou d'une convention distincte (article 1416) et doit être écrite (article 1423) ; la clause est autonome : la nullité du contrat n'entraîne pas à elle seule la sienne (article 1432). Si un juge est saisi d'une affaire soumise par convention à l'arbitrage, il renvoie les parties à l'arbitrage lorsque l'une d'elles le demande dans son premier écrit sur le fond, sauf si la convention est nulle, inopérante ou d'exécution impossible (articles 1424 et 1464). La loi ou le règlement choisi supplée au silence de la clause et laisse souvent la question au tribunal arbitral ou à l'institution (voir le tableau des règles supplétives).

À partir des clauses types du Centre d'arbitrage du Mexique (CAM), de la Chambre nationale de commerce de Mexico (CANACO) et de la Chambre de commerce internationale (CCI) :

1. Institution ou arbitrage ad hoc, et quel règlement

   L'institution (CAM, CANACO, CCI) apporte son règlement, nomme les arbitres en cas de blocage et contrôle délais et coûts ; l'arbitrage ad hoc oblige à tout prévoir. Désignez l'institution et son règlement par leur nom exact (article 1417).

2. Siège : ville et pays de l'arbitrage

   C'est le lieu juridique de la procédure, même si les audiences se tiennent ailleurs (article 1436). Pour un siège au Mexique, l'annulation relève du juge du lieu de l'arbitrage (articles 1415, 1422 et 1457) ; pour un siège à l'étranger, des juges de ce pays, même si les règles mexicaines sur le renvoi, les mesures provisoires et l'exécution continuent de s'appliquer au Mexique (article 1415).

3. Langue et loi applicable au fond

   La langue s'applique aux écritures, aux audiences et à la sentence (article 1438). Sauf indication contraire, le choix du droit d'un pays renvoie à son droit matériel, non à ses règles de conflit de lois ; statuer comme amiable compositeur ou en équité exige une autorisation expresse (article 1445).

4. Nombre d'arbitres et mode de désignation

   L'arbitre unique réduit en général coûts et délais ; trois arbitres conviennent aux affaires complexes. Dans un arbitrage ad hoc à trois, sauf autre accord, chaque partie en nomme un et les arbitres ainsi nommés désignent le troisième ; si l'un d'eux n'est pas nommé dans les trente jours, toute partie peut le demander au juge (article 1427). En arbitrage institutionnel, le règlement s'applique.

5. Portée de la clause et mesures provisoires

   Soumettez les différends découlant du contrat ou s'y rapportant, y compris sa validité et son extinction. Le tribunal arbitral peut ordonner des mesures conservatoires, sauf convention contraire (article 1433), et les parties peuvent demander des mesures provisoires au juge même en présence d'une convention d'arbitrage (article 1425).

Le siège emporte deux conséquences. D'abord, l'annulation : pour un siège au Mexique, la sentence ne peut être annulée que pour les motifs limitativement énumérés à l'article 1457 (incapacité d'une partie ou invalidité de la convention, défaut de notification ou impossibilité de se défendre, excès de mission, constitution du tribunal ou procédure irrégulières, matière non arbitrable ou ordre public), dans les trois mois suivant sa notification (article 1458). Ensuite, l'exécution, que l'annulation au siège peut empêcher. Au Mexique, la sentence rendue dans n'importe quel pays est reconnue comme obligatoire et exécutée, sans exequatur, sur demande écrite au juge (articles 1461 et 1471) ; les motifs de refus (article 1462) sont pour l'essentiel ceux de l'annulation, plus un : que la sentence ne soit pas encore obligatoire ou qu'elle ait été annulée ou suspendue dans le pays où elle a été rendue. Dans les autres pays s'applique la Convention de New York de 1958, qui limite de façon semblable les motifs de refus (article V).

On appelle clause pathologique celle qui, par sa rédaction, empêche ou entrave l'arbitrage. La CCI avertit qu'un libellé peu clair crée incertitude et retards ; la CANACO recommande de compléter son modèle par le nombre d'arbitres, le lieu, la langue et le droit applicable. Défauts typiques :

• Désigner une institution inexistante ou mal nommée, ou mélanger deux règlements.
• Prévoir l'arbitrage et, dans une autre clause, se soumettre aux tribunaux sans dire laquelle prévaut.
• La rendre facultative (« les parties pourront recourir à l'arbitrage ») sans définir qui choisit ni quand.
• Omettre le siège ou désigner une personne comme arbitre sans prévoir son remplacement.

Tous les différends découlant du présent contrat seront tranchés définitivement conformément aux Règles d'arbitrage du Centre d'arbitrage du Mexique (CAM), par un ou plusieurs arbitres nommés conformément auxdites Règles.

En somme : partez de la clause type de l'institution choisie, complétez-la par ces cinq décisions et rédigez tout ajout avec clarté, sans contredire le règlement. Une clause défectueuse peut être remplacée, d'un commun accord, par une convention d'arbitrage distincte (article 1416, fraction I).